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SOCIEDADES-Accion de impugnacion asamblearia

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Mediación, plazo de caducidad y acción de impugnación de la decisión asamblearia (art. 251 LSC). Autor: Agustín M. Trevisiol.


Comisión 4.
Título: Mediación, plazo de caducidad y acción de impugnación de la decisión asamblearia (art. 251 LSC).
Autor: Agustín M. Trevisiol.


MEDIACIÓN, PLAZO DE CADUCIDAD Y ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN ASAMBLEARIA -ARTÍCULO 251 LSC-.
Sumario:

I.- Introducción.-
El presente trabajo tiene por objeto, específicamente, el tratamiento de la posibilidad de aplicar la mediación previa obligatoria a la acción de impugnación de la decisión asamblearia -artículo 251 ley 19550-.-
No es una cuestión que carezca de importancia dilucidar, toda vez que en el ámbito nacional rige la ley 24573 y en el de la provincia de Buenos Aires esta próximo a hacerlo, a través de la ley 13951 .-
Para tal fin, y si bien el derecho es uno, debemos avocarnos a examinar cuestiones constitucionales, de fondo y de forma.-

II.- Acción de impugnación de la decisión asamblearia.-
En primer lugar, debemos distinguir qué es lo que se acciona a través del artículo 251 de la ley de sociedades comerciales.-
Al respecto, esta norma dispone que: "Impugnación de la decisión asamblearia. Titulares. ARTICULO 251. - Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Los accionistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad. También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor. Promoción de la acción. La acción se promoverá contra la sociedad, por ante el Juez de su domicilio, dentro de los tres (3) meses de clausurada la asamblea."
Ha de notarse que, lo que se impugna por esta vía es la decisión de la asamblea -como fuera expuesto por Muguillo -. A su vez, el plazo para ello es de tres meses, sin que se precise si es de prescripción o de caducidad. Por último, es una acción societaria y no individual.-
En relación a ello, una posición minoritaria de la doctrina -pero importante a la vez- entiende que el plazo es de prescripción, ya que cuando la norma no puntualiza cuál es su carácter -por principio general- se trata de ella. Además, porque es el medio natural de perder las acciones por la falta de ejercicio de su titular. A lo que se agrega, que no necesariamente al ser un plazo breve tiene que ser de caducidad, puesto que -también- existen plazos de exiguos de prescripción en el derecho. Finalmente, porque el hecho que en la exposición de motivos de la reforma a la LSC se haya sostenido que el mismo es de caducidad, implica solamente una pauta interpretativa más, en tanto no conforma el texto de la ley.-
Pero, por otra parte, la mayoría de la doctrina -a la que adherimos-, afirma que nos encontramos frente a un plazo de caducidad. Ello es así, toda vez que es necesario la certidumbre de la fuerza vinculante de la decisión asamblearia y de sus consecuencias jurídicas. Asimismo, porque la norma tiende a proteger al interés público -no al orden público- en contraposición al interés privado de la sociedad y los impugnantes. En caso contrario, agregamos, se afectaría la seguridad jurídica, en tanto las decisiones societarias pueden gozar de inestabilidad por un tiempo demasiado prolongado. Sobre ello, nótese que antes de la reforma, destacados autores cuestionaban el término de seis meses por ser excesivo.-

III.- Caducidad.-
Es dable a señalar que -sin perjuicio del enrolamiento de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia dentro de la posición que considera al plazo como de caducidad- hay autores que excepcionan a este término para el caso de nulidades absolutas que afecten al orden público. Cabe afirmar, que no participamos de esa opinión. Bien se ha dicho que, siendo resoluciones internas, en forma alguna puede lograr perturbaciones de tal entidad.-
Sentado lo que antecede, resulta de notable interés dilucidar las características de este instituto, que serán la base para desentrañar la problemática planteada.-
A tal fin, debemos valernos de dos excepcionales elaboraciones doctrinarias. La primera de ellas, la del jurista chileno Cruz Ponce -otrora Ministro de Justicia y Senador de su país-, en la que enseña -principalmente- el origen de la caducidad.-
Con relación a ello, muestra que dos términos jurídicos distintos en idioma francés -caducité y déchéance- son traducidas a nuestro lenguaje técnico en uno solo, caducidad, tal como ocurre en Alemania .-
La caducité -caducidad- es un instituto utilizado en el derecho sucesorio del país galo. Hace alusión -a modo de ejemplo- a una disposición testamentaria que, siendo valida, no llega a ser aplicada por una causa relativa a la persona del legatario o de la cosa legada.-
En cambio, el término déchéance -en italiano decadenzas - significa "decadencia" en nuestro idioma y, como bien advierte el jurista trasandino , en el lenguaje jurídico hispanoamericano no se utiliza la expresión "decadencia de derechos".-
Señala , además, que el instituto del déchéance fue elaborado por juristas franceses con la finalidad de establecer términos extintivos especiales -dentro de la legislación civil- que difieran de la prescripción negativa o liberatoria.-
A ello se agrega, que ya desde la primera edición del diccionario de la Real Academia Española -en 1729- a la palabra caducidad se la asocia con la pérdida o caída de derechos.-
Por lo cual, teniendo en cuenta que la prescripción fulmina la acción y no el derecho , podemos concluir que -si bien el Código Civil no los distinga expresamente- ambos institutos no son iguales ni colisionan entre si.-
Es que no hay necesidad de diferenciar a distintos y, por lo tanto, sus regulaciones e implicancias no son ni deben ser idénticas.-
Refuerza nuestra posición, por otra parte, lo establecido en su oportunidad por el doctor de la Fuente .-
En su elaborado trabajo, el jurista nos enseña como los campos de aplicación de los institutos -caducidad y prescripción liberatoria- son distintos y no tienen puntos de contacto. Excepción a ello, se produce en los casos en que el plazo se establezca en el grupo de derechos dotados de acción.-
A efectos de distinguirlos, el autor puntualiza algunos criterios que sirven para ello y que, presentes en la situación que se analice, dan como resultado la existencia de un plazo de caducidad, tales como: encontrarse interesado el orden público -o sea, los casos en que el interés general exige conferir a ciertas relaciones jurídicas el más alto grado de seguridad y certeza-; que la ratio de la norma busque asegurar un máximo de certidumbre -es decir, si considera esencial que el derecho se ejercite dentro de tal término para concluir cualquier conflicto sobre la situación jurídica-; la brevedad del plazo, que constituye un fuerte indicio interpretativo; entre otros.-
Con lo cual, y en virtud de todo lo expuesto, si los plazos de caducidad son previstos con el objeto -principalmente- de dar una impronta mayor de seguridad a las relaciones jurídicas, y el breve término de tres meses -que establece la ley para impugnar las decisiones asamblearias- tiene en mira la estabilidad societaria y la protección de los terceros que contratan con ella -cuestión que es ampliamente reconocida por la doctrina -; no podemos sino, volver a concluir que estamos frente a un plazo de caducidad, que no se suspende ni se interrumpe.-

IV.- Mediación.-
La mediación -como es sabido- es un medio alternativo de resolución de conflictos, en virtud del cual, un tercero -ajeno al conflicto obviamente- trata de acercar y conciliar las pretensiones de las partes, de modo de arribar a una solución amistosa en un ámbito extrajudicial.-
Implica una política altamente loable el de establecer una mediación previa a toda acción judicial, como -al menos- lo hacen tanto la Nación como las provincias de Buenos Aires y Córdoba .-
De esta forma, y como resultado de ello, los ciudadanos tienen la posibilidad -fundamentalmente- de solucionar sus conflictos de una manera expedita y económica, a la vez que nuestros juzgados y/o tribunales se verán más aliviados -en cuanto a la cantidad- de expedientes para resolver y, en consecuencia, lograrán torcer la máxima que impera actualmente: justicia tardía no es justicia sino historia.-
Amén de lo expuesto, cabe manifestar ciertas precisiones que colaboraran a la solución de la hipótesis que hemos postulado.-
El mediador y la mediación -en estos casos- no es un órgano jurisdiccional ni es función jurisdiccional , respectivamente. Ello toda vez que, siguiendo a Palacio , los actos jurisdiccionales son los realizados por órganos del Estado -judicial o administrativo-, por haber mediado un conflicto, en donde se expresa en forma indirecta, mediata y no espontánea el contenido de un concreto proyecto comunitario -a través de una norma individual- que declara la existencia de una facultad, de un deber o de un entuerto -y en su caso una sanción.-
A mayor abundamiento, cabe reparar en la respetable posición sostenida por Nissen y Llantada , los autores sostienen que al tener la acción un carácter societario, no puede ser mediada por una persona individual con la sociedad, puesto que de esa manera se contraría la finalidad de la ley y -además- daría lugar a múltiples abusos.-
Sin perjuicio de compartir lo expuesto en cuanto a la naturaleza de la acción, por nuestra parte creemos que se puede mediar esta acción. Sería excesivo no admitir esta posibilidad si luego en el proceso las partes pueden transar, desistir o disponer de sus derechos. De otra forma, obstruiríamos a la consecución de los elogiables objetivos que señaláramos.-
No obstante lo cual, evidenciados los abusos -que con agudeza particular señalan los autores-, los mismos no deben ser admitidos, para la cual existe legislación específica .-

V.- La cuestión en la jurisdicción de la provincia de Buenos Aires.-
En tierra bonaerense, por medio de la ley 13951, este sistema de mediación previa obligatoria a toda acción judicial comenzará a regir en febrero de 2011.-
En la norma , no se exceptúa del trámite a la acción en análisis ni nada se dice sobre qué es lo que sucede con los plazos de caducidad. Por el contrario, remitiéndose al artículo 3986 segundo párrafo del Código Civil, a la mediación le da un carácter de intimación que suspende la prescripción liberatoria.-
Con lo cual, nos encontramos nuevamente ante la situación que se presentaba a nivel nacional previo al plenario "Giallombardo" .-
En función de ello -y a la espera de la elaboración de un criterio jurisprudencial provincial- solo podemos mencionar que, teniendo la acción en cuestión un plazo de caducidad, si se pretendiese interpretar extensivamente que la mediación suspende su cómputo, ello sería claramente inconstitucional.-
Es que la regulación de la caducidad -al ser un instituto de fondo- corresponde al Congreso de la Nación, en atención a lo dispuesto en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional.-
La provincia solo puede regular aspectos de forma -o procesales-, en tanto no afecten o desvirtúen lo establecido a nivel federal .-
A lo que cabe volver a recordar que la caducidad, respecto de derechos dotados de acción , no se suspende ni se interrumpe.-
Desde otra perspectiva, aún si no se pretendiese ello, dado el corto plazo que el artículo 251 LSC establece, sería materialmente imposible lograr ejercer la acción en término, en caso que la instancia de la mediación arroje un resultado negativo. A lo que, casi parece innecesario agregar, esta situación se puede prestar a cualquier tipo de abusos por las partes.-
En virtud de lo expuesto, es menester que se reforme la ley en este punto, y en consecuencia, se exima a la acción de nulidad de decisión asamblearia del trámite.-

VI.- La cuestión a nivel Nacional -el plenario Giallombardo-.-
La situación es sensiblemente distinta cuando nos ponemos a analizar la cuestión en dicha jurisdicción. Ello se debe, por una parte, al largo camino que lleva recorrido la ley 24573 y las sentencias dictadas al respecto y, por la otra, por la vigencia de un fallo plenario de la Cámara Nacional Comercial referente a la cuestión.-
Es así como el día 09 de marzo de 2007, en la causa "Giallombardo, Dante N. c/ Arredamenti Italiani S.A.", la Cámara en pleno dictó la sentencia que pone fin a la controversia de criterios -existentes- respecto si la mediación previa tiene efectos suspensivos -o no- sobre la acción del artículo 251.-
Es dable a señalar que en ella se muestran diversas posiciones con relación al tema.-
En el voto de la mayoría -que conforma la doctrina legal del fallo, compuesto por los doctores Ramírez, Piaggi, Gómez Alonso de Díaz Cordero, Ojea Quintana, Dieuzeide, Sala y Arecha, a quienes les adhieren Kölliker Frers y Uzal- se hace un análisis similar al que realizamos en el presente. En efecto, encuentran que el término es un plazo de caducidad y que la caducidad no se suspende ni se interrumpe. En consecuencia, para evitar el decaimiento del derecho, entienden que es necesario promoverse la demanda en tiempo legal, supeditando su tramitación al resultado de la mediación.-
Luego, el voto de Heredia -a quien le adhieren Míguez y Vasallo- produce un interesante estudio de la cuestión. El magistrado reconoce que el plazo es de caducidad pero entiende que con el ingreso del formulario solicitando la mediación se esta accionando y, por lo tanto, se esta produciendo el acto impeditivo de la caducidad. Como resultado de ello, si fracasase el medio alternativo de resolución de conflicto comenzaría a correr -para las nulidades relativas- la prescripción establecida en el artículo 848 inciso 1 del Código de Comercio.-
Es menester señalar que es altamente interesante el voto anterior, puesto que realiza un minucioso análisis de la situación. Empero, creemos que cae en un error que hace que la elogiable construcción jurídica decaiga en sus fundamentos.-
La base de su voto es diferenciar -agregamos que correctamente- entre acción y demanda, entendiendo -de igual forma- que lo que exige el artículo 251 es la primera de ellas. Por consiguiente, cumplida ésta, a través del formulario solicitando mediación, se produce el acto impeditivo de la caducidad.-
Ello no es así. Ingresar un formulario en el que se requiere la mediación de un particular no es ejercer la acción. Creemos que es en este punto donde el voto deja de ajustarse a derecho, criterio que es compartido -también- por Junyent Bas y Chiavassa .-
Es cierto que la doctrina procesalista -como en toda rama del derecho- presenta divergencias en cuanto a la conceptualización del término acción , pero los más destacados doctrinarios -Couture y Palacio - no admiten que comparecer frente a alguien que no es un órgano jurisdiccional y que no emite actos de ese índole sea acción.-
En cuanto a los demás votos, debemos precisar que lo expuesto por Monti -a quien adhiere Caviglione Fraga- es coherente con su pensamiento de que el plazo establecido es de prescripción, lo cual -como fuera dicho- no compartimos.-
Finalmente, la posición de Bargalló, amén de su pragmatismo, pone de relieve -nuevamente- la necesidad de distinguir las leyes locales con las federales que el Congreso dicta, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional. Con tal pensamiento, si el doctor fuese magistrado de una jurisdicción estadual y tuviese que aplicar una ley de mediación provincial, incurriría en la inconstitucionalidad anteriormente advertida.-

VII.- Conclusión.-
Luego de realizar un exhaustivo examen de la problemática, podemos concluir que -tal como esta configurado el escenario actual- la doctrina legal arribada en el plenario "Giallombardo" es acertada y, como resultado de ello, se hace necesario que la jurisdicción de la provincia de Buenos Aires -a partir de febrero de 2011- adopte similar criterio.-
Sin perjuicio de lo expuesto, a efectos de una correcta y prolija regulación, proponemos una imperiosa reforma a ambas leyes, de modo de excluir del trámite a la acción prevista en el artículo 251 de la Ley de Sociedades Comerciales.-


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